Der Richter kann einen Konkursaufschub nur bewilligen, wenn seitens des Verwaltungsrats (oder eines Gläubigers) ein entsprechendes Gesuch erfolgt sowie die Sanierung auch möglich scheint. Dazu müssen die noch vorhandenen Geschäftsaktiven bewahrt werden können, d.h. durch Fortführung der Geschäftstätigkeit darf sich voraussichtlich keine weitere bzw. unabwendbare Verschlechterung der Überschuldungssituation ergeben. Diese Bedingung kann grundsätzlich nur erfüllt werden, wenn die im Antrag auf Konkursaufschub vorgeschlagenen Sanierungsmassnahmen glaubhaft und geeignet sind, die Überschuldung im vorgesehenen Zeitrahmen zu eliminieren und mittelfristig wieder Gewinn zu erzielen. Der Aufschub des Konkurses muss letztendlich für die Gesellschaftsgläubiger eine bessere Lösung sein als ein sofortiger Konkurs. Wenn dies voraussichtlich nicht der Fall ist, muss der Richter den Konkurs eröffnen.
Es ist zu beachten, dass ein Konkursaufschub grundsätzlich nicht mehr möglich ist, wenn der Verwaltungsrat eine Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG gemacht hat, wenn die Revisionsstelle den Richter benachrichtig (offensichtliche Überschuldung und der Verwaltungsrat unterlässt die Benachrichtigung des Richters) oder in eingeleitetem Konkursverfahren. In diesen Fällen bleibt primär nur noch der Weg des Nachlassverfahrens (vergl. Art. 173a SchKG). Es ist also sehr wichtig rechtzeitig zu handeln, wenn in Betracht gezogen wird einen Konkursaufschub zu beantragen.
Der Antrag um Konkursaufschub muss nicht unbedingt gleichzeitig mit der Überschuldungsanzeige erfolgen. In der Praxis kommt es auch vor, dass der Antrag erst später eingereicht wird – was jedoch ausdrücklich nicht empfohlen wird. Die Frage ob der Antrag auch nach Eröffnung des Konkurses eingereicht werden kann ist in der Lehre kontrovers. Gemäss PETER/PEYROT1) kann ein Antrag um Konkursaufschub in diesem Fall nur noch über Rekurs/Beschwerde gegen die verfügte Konkurseröffnung, innerhalb der Frist von 10 Tagen nach Art. 174 Abs. 1 SchKG, gestellt werden.
1) PETER/PEYROT, l’ajournement de la faillite dans la jurisprudence des tribunaux genevois