Das Fusionsgesetz ist seit 1. Juli 2004 in Kraft. Gemäss Art. 1 Abs. 1 FusG regelt das Gesetz die Anpassung der rechtlichen Strukturen von Kapitalgesellschaften, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelfirmen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und der Vermögensübertragung.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 FusG gewährleistet das Gesetz bei Strukturveränderungen die Rechtssicherheit und Transparenz und schützt Gläubiger, Arbeitnehmer sowie Personen mit Minderheitsbeteiligungen. Die Bezeichnung "Fusionsgesetz" ist eigentlich falsch. Es handelt sich vielmehr um ein "Umstrukturierungsgesetz".
Da es sich um ein neueres Gesetz handelt, ist der Aufbau auch für Nichtspezialisten übersichtlich gestaltet. In Art. 2 FusG erfolgen die Definitionen der wichtigsten Begriffe, die später einheitlich über verschiedene Rechtsformen und Sachverhalte angewendet werden. Wenn es dann jedoch um konkrete Detailfragen und Besonderheiten des konkreten Falls geht, sind vertiefte juristische, betriebswirtschaftliche (z.B. Unternehmensbewertung) und steuerrechtliche Abklärungen unumgänglich.
Das Fusionsgesetz ist praktisch bei jeder tiefer greifenden Strukturveränderung, wo Unternehmen oder Unternehmensteile direkt zusammengeschlossen, getrennt oder übertragen werden relevant. Eng verknüpft an solche Transaktionen sind steuerrechtliche Aspekte, die wiederum in den Steuergesetzen, mit Bezug auf das Fusionsgesetz, geregelt werden.
Bei einer Fusion wird die "übertragende" Gesellschaft am Ende des Verfahrens immer aufgelöst und im Handelsregister gelöscht. Die Vermögenswerte der fusionierenden Gesellschaften werden so zusammengeführt und nur noch in der "übernehmenden" Gesellschaft ausgewiesen. Zivilrechtlich wird die Transaktion grundsätzlich als "Asset-Deal" qualifiziert (vergl. Art. 181 OR). Steuerrechtlich sind insbesondere die Bestimmungen betreffend Übertragung allfälliger stiller Reserven und Sperrfrist von fünf Jahren zu beachten (siehe Art. 24 Abs. 3 ff. StHG).
Gemäss Gesetz sind zwei Fusionsformen möglich, nämlich die Absorptionsfusion und die Kombinationsfusion.
Bei der Absorptionsfusion übernimmt im einfachsten Fall eine Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft (Tochterabsorption oder up-stream merger), die dann nicht mehr als eigene Rechtseinheit weiterbesteht. Aktiven und Passiven der Tochtergesellschaft gehen im Rahmen einer Universalsukzession an die übernehmende (absorbierende) Muttergesellschaft. Die Absorptionsfusion als "Tochterabsorption" wird häufig bei Umstrukturierungen vorgenommen. Die Absorptionsfusion ist in diesem Fall das Gegenteil einer horizontalen Spaltung. Die wirtschaftliche Trägerschaft wird durch die Absorption nicht tangiert. Anstelle von Beteiligungsrechten hat die übernehmende Gesellschaft nach Absorption die Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft direkt in ihrer Bilanz. Das nominelle Aktienkapital sowie die Gewinnreserve der Tochtergesellschaft werden mit dem Beteiligungswert (in der übernehmenden Gesellschaft) konsolidiert. Aus der Differenz resultiert ein Fusionsgewinn oder -Verlust, der sich im Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft wieder findet. Eine Tochterabsorption kann, wie auch andere Fusionsformen unter Kapitalgesellschaften - bei denen eine Konzernsituation besteht, unter erleichterten Bedingungen durchgeführt werden.
Etwas aufwändiger ist ein sogenannter "reverse merger", wo eine Muttergesellschaft durch eine Tochtergesellschaft übernommen wird. Dazu muss in der Regel bei der Tochtergesellschaft eine Kapitalerhöhung vorgenommen werden. Mit den neuen Aktien werden dann die Aktionäre der übernommenen Muttergesellschaft abgegolten. Auf oberster Stufe (Holdinggesellschaft oder Privatvermögen) werden nach der Transaktion nicht mehr direkt die Aktien der Muttergesellschaft gehalten, sondern jene der Tochtergesellschaft. Die ursprüngliche Muttergesellschaft wird Teil der Tochtergesellschaft.
Bei der generell aufwändigeren Kombinationsfusion vereinen sich zwei Gesellschaften in einer neugegründeten Gesellschaft. Die ursprünglichen Gesellschaften verschmelzen sich so zu einer neuen Gesellschaft.
Im Gesetz sind Fusionstransaktionen zwischen folgenden Gesellschaftsformen geregelt:
1. Kapitalgesellschaften untereinander sowie
- mit Genossenschaften
- als Übernehmer mit Kollektiv- und Kommanditgesellschaften
- als Übernehmer mit im Handelsregister eingetragenen Vereinen
2. Kollektiv- und Kommanditgesellschaften untereinander sowie
- als Übertragende mit Kapitalgesellschaften
- als Übertragende mit Genossenschaften
3. Genossenschaften untereinander sowie
- mit Kapitalgesellschaften
- als Übernehmer mit Kollektiv- und Kommanditgesellschaften
- als Übernehmer mit Vereinen, die im Handelsregister eingetragen sind
4. Vereine untereinander; wenn im Handelsregister eingetragen, sowie
- als Übertragende mit Kapitalgesellschaften
- als Übertragende mit Genossenschaften
Nach Gesetz nicht möglich sind Fusionen zwischen Vereinen und Stiftungen. In diesem Fall muss mit der Vermögensübertragung gemäss Art. 69 folgende FusG operiert werden.
Bei einer Fusion müssen die Besitzesstandrechte der Aktionäre der zu übernehmenden Gesellschaft immer in allen Belangen gewahrt werden, was in Art. 7 FusG wie folgt zum Ausdruck gebracht wird:
- Gesellschafter der übertragenden (bzw. zu übernehmenden) Gesellschaft haben Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die unter Berücksichtigung des Vermögens der beteiligten Gesellschaften, der Verteilung der Stimmrechte sowie aller anderen relevanten Umständen ihren bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entsprechen.
- Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses für Anteile kann eine Ausgleichszahlung vorgesehen werden, die den zehnten Teil des wirklichen Werts der Anteile nicht übersteigen darf.
Alle gesetzlichen Fusionsformen führen zu einer rechtlichen Verschmelzung in die eine oder andere Gesellschaft, oder in eine neue Gesellschaft. Demgegenüber findet bei der sogenannten "Quasifusion" oder unechten Fusion keine rechtliche Verschmelzung statt. Die Fusion ergibt sich nur indem, dass verschiedene Aktionäre verschiedene Gesellschaften in eine neue gemeinsame Muttergesellschaft einbringen.
Der Ablauf einer Fusion findet in folgenden Schritten statt:
- Fusionsvertrag
- Fusionsbericht
- Prüfung und Prüfungsbericht
- Einsichtsverfahren 30 Tage
- Fusionsbeschluss und Eintragung im Handelsregister
- Schuldenruf
1) Der Fusionsvertrag muss gemäss Art. 12 FusG von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften abgeschlossen werden. Er bedarf der schriftlichen Form und der Zustimmung der Generalversammlung beziehungsweise der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften.
Der Vertrag regelt sämtliche Modalitäten der zukünftigen Übertragung oder Verschmelzung der betroffenen Gesellschaften. Der Inhalt ist nach Art. 13 FusG wie folgt:
- Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der beteiligten Gesellschaften, im Fall der Kombinationsfusion auch den Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der neuen Gesellschaft.
- Umtauschverhältnis für Anteile und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichszahlungen beziehungswese Angaben über die Mitgliedschaft der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft.
- Rechte, welche die übernehmende Gesellschaft den Inhabern von Sonderrechten, von Anteilen ohne Stimmrecht oder von Genusscheinen gewährt.
- Modalitäten für den Umtausch der Anteile.
- Zeitpunkt, von dem an die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten dieses Anspruchs.
- Höhe der Abfindung, falls Gesellschafter zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung wählen können (vgl. Art. 8 FusG).
- Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten.
- Jeder besondere Vorteil, der Mitgliedern eines Leitungs- oder Verwaltungsorgan oder geschäftsführenden Gesellschaftern gewährt wird.
- Gegebenenfalls Bezeichnung der Gesellschafter mit unbeschränkter Haftung.
2) Der Fusionsbericht ist ein schriftlicher Erläuterungsbericht der Leitungsorgane der beteiligten Gesellschaften zur beabsichtigten Fusion. Er beinhaltet rechtliche und betriebswirtschaftliche Erläuterungen für Aktionäre oder Gesellschafter der fusionierenden Gesellschaften. Über Ziel und Folgen der Transaktion muss klar und transparent informiert werden.
3) Fusionsprüfung (Art. 15 FusG): Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften müssen den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht und die der Fusion zu Grunde liegende Bilanz von einem zugelassenen Revisionsexperten prüfen lassen, falls die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist.
Kleine und mittlere Unternehmen (d.h., Gesellschaften mit höchstens CHF 20 Mio Bilanzsumme, CHF 40 Mio Umsatzerlös und 200 Vollzeitbeschäftigte im Jahresdurchschnitt) können auf die Prüfung verzichten, sofern alle Gesellschafter zustimmen.
4) Gemäss Art. 16 FusG, muss jede der an der Fusion beteiligten Gesellschaften an ihrem Sitz den Gesellschaftern während der 30 Tage vor der Beschlussfassung Einsichtsrecht in folgende Unterlagen aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften gewähren:
- den Fusionsvertrag;
- den Fusionsbericht;
- den Prüfungsbericht;
- die Jahresrechnung und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre sowie gegebenenfalls die Zwischenbilanz.
Kleine und mittlere Unternehmen können auf das Einsichtsverfahren verzichten, sofern alle Gesellschafter zustimmen.
5) Fusionsbeschluss und Eintragung ins Handelsregister (Art. 18 FusG): Das oberste Organ der betroffenen Gesellschaften (bei Aktiengesellschaft die Generalversammlung) muss mit öffentlich-rechtlich beurkundetem Beschluss der Fusion zustimmen. Die Mindestquoren variieren je nach Rechtsform der fusionierenden Gesellschaften. Bei der Aktiengesellschaft sind mindestens zwei Drittel der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen und die absolute Mehrheit des von den Anwesenden vertretenen Aktiennennwertes zur Genehmigung der Fusion notwendig.
Zu beachten ist weiter, dass Kapitalgesellschaften nach Art. 23 FusG unter erleichterten Voraussetzungen fusionieren können, wenn:
- die übernehmende Kapitalgesellschaft alle Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft besitzt, die ein Stimmrecht gewähren (klassische Tochterabsorption); oder
- ein Rechtsträger, eine natürliche Person oder eine gesetzlich oder vertraglich verbundene Personengruppe, alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaften besitzt, die ein Stimmrecht gewähren (Konzernsituation).
Besitzt die übernehmende Kapitalgesellschaft nicht alle, jedoch mindestens 90% der Anteile der übertragenden (bzw. zu übernehmenden) Kapitalgesellschaft, die ein Stimmrecht gewähren, so kann die Fusion unter erleichterten Voraussetzungen erfolgen, wenn den Inhabern von Minderheitsanteilen:
- neben Anteilsrechten der übernehmenden Kapitalgesellschaft eine Abfindung (Art. 8 FusG) angeboten wird, die dem wirklichen Wert der Anteile entspricht; und
- aus der Fusion weder eine Nachschusspflicht, eine andere persönliche Leistungspflicht noch eine persönliche Haftung erwächst.
Bei Tochterabsorption mit 100%iger Beteiligung an der zu übernehmenden Gesellschaft sind die Erleichterungen gegenüber der normalen Abwicklung wie folgt:
- beschränkte Angaben im Fusionsvertrag
- der Fusionsbericht ist nicht notwendig
- keine externe Prüfung (durch zugelassenen Revisionsexperten)
- kein Einsichtsverfahren nach Art. 16 FusG
- die Fusion benötigt keinen Generalversammlungsbeschluss und liegt somit praktisch in der Kompetenz des Leitungsorgans (Verwaltungsrat)
Bei der Tochterabsorption mit mindestens 90%iger Beteiligung an der zu übernehmenden Gesellschaft gelten bis auf das gewahrte 30tägige Einsichtsrecht die gleichen Erleichterungen.
Auch Vorsorgeeinrichtungen können miteinander fusionieren. Bei einer Fusion müssen der Vorsorgezweck und die Rechte und Ansprüche der Versicherten gewahrt bleiben. Die Bestimmungen des Stiftungsrechts (Art. 80 ff ZGB) und des BVG bleiben vorbehalten.
Eine Aufspaltung oder Abspaltung ist grundsätzlich das Gegenstück zu einer Fusion (Zusammenschluss). Gemäss Art. 29 FusG kann sich eine Gesellschaft spalten, indem sie:
- ihr ganzes Vermögen aufteilt und auf andere Gesellschaften überträgt. Ihre Gesellschafter erhalten Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaften. Die übertragende Gesellschaft wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht (Aufspaltung); oder
- einen oder mehrere Teile ihres Vermögens auf andere Gesellschaften überträgt. Ihre Gesellschafter erhalten dafür Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden (bzw. abgespaltenen) Gesellschaft oder Gesellschaften (Abspaltung).
Gesetzliche Spaltungstransaktionen sind nur innerhalb des Kreises von Kapitalgesellschaften, wie AG, GmbH, Kommandit-AG und Genossenschaften möglich. Vereine, Stiftungen und insbesondere auch Vorsorgeeinrichtungen können nach Fusionsgesetz nicht gespalten werden. Bei Vorsorgeeinrichtungen wird eine Spaltung indirekt über eine Teilliquidation realisiert.
Die Abwicklung der Spaltung ist im umgekehrten Sinne vergleichbar mit der Abwicklung einer Fusion. Das Spaltungsverfahren besteht aus folgenden Schritten:
- Spaltungsvertrag und Spaltungsplan (Art. 36 - 38 FusG)
- Spaltungsbericht (Art. 39 FusG)
- zwei monatiges Einsichtsverfahren (Art. 41 FusG)
- Spaltungsbeschluss und öffentliche Beurkundung (Art. 43/44 FusG)
Besonders zu beachten ist bei einer Spaltungstransaktion der Gläubiger und Arbeitnehmerschutz. Bezüglich Gläubigerschutz müssen alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften im Schweizerischen Handelsamtsblatt mittels Schuldenruf mit dreimaliger Publikation darauf hinweisen, dass die Gläubiger unter Anmeldung ihrer Forderung Sicherstellung verlangen können (Art. 45 FusG). Für die Übertragung der Arbeitsverhältnisse findet insbesondere auch Art. 333 OR Anwendung. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf die abgespaltene Gesellschaft übergehen, sofern Arbeitnehmer den Übertrag nicht ablehnen.
Spaltungstransaktionen in Zusammenhang mit Sanierungen sind somit nicht unproblematisch.
Das Fusionsgesetz regelt in den Artikeln 53 ff auch die Umwandlung von Gesellschaften. Im Grundsatz gilt, dass die bestehenden Rechtsverhältnisse dadurch nicht verändert werden. Am meisten erfolgen Umwandlungen von Einzelfirmen in Kapitalgesellschaften (AG oder GmbH). Dies kann insbesondere auch ein Teil der strukturellen Anpassung und Vorbereitung auf die Unternehmensnachfolge sein.
Die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in ein Personenunternehmen (wie Kollektivgesellschaft oder Einzelfirma) ist nicht möglich. Solche "Umwandlungen" müssten über den Weg einer Liquidation erfolgen.
Die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter müssen bei der Umwandlung immer gewahrt werden. Für Sonderrechte, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind, müssen gleichwertige Rechte oder eine angemessene Abgeltung gewährt werden.
Bei der Umwandlung finden die Bestimmungen Zivilgesetzbuches (ZGB) und Obligationenrechts (OR) über die Gründung einer entsprechenden Gesellschaft Anwendung. Keine Anwendung finden die Vorschriften über die Anzahl der Gründerinnen und Gründer bei Kapitalgesellschaften und die Vorschriften über die Sacheinlagen.
Das Umwandlungsverfahren läuft wie folgt ab:
- Umwandlungsplan (Art. 59 FusG)
- Umwandlungsbericht (Art. 61 FusG)
- Prüfung und Prüfungsbericht (Art. 62 FusG)
- Einsichtsverfahren von 30 Tagen (Art. 63 FusG)
- Umwandlungsbeschluss und Eintragung im Handelsrecht (Art. 64 FusG)
- Gläubiger und Arbeitnehmerschutz (Art. 68 FusG)
Erleichterungen für KMU's (mit Bilanzsumme von höchstens CHF 20Mio, höchstens CHF 40Mio Umsatz und höchstens 200 Vollzeitbeschäftigte):
- wenn alle Gesellschafter zustimmen, kann auf die Erstellung des Umwandlungsberichts verzichtet werden
- sofern alle Gesellschafter zustimmen, kann auf die Prüfung des Umwandlungsplans und des Umwandlungsberichts verzichtet werden
Das Gesetz stipuliert die Vermögensübertragung in Art. 69 FusG im Wesentliche wie folgt: Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften und Einzelunternehmen können ihr Vermögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven auf andere Rechtsträger des Privatrechts übertragen. Wenn die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten, muss dies jedoch über eine Fusion erfolgen. Vorbehalten bleiben ausdrücklich die gesetzlichen Bestimmungen über den Kapitalschutz und die Liquidation.
Die Vermögensübertragung ist ein recht flexibles Instrument, das immer dann eingesetzt werden kann, wenn Strukturanpassungen nicht über eine Fusion, Spaltung oder Umwandlung vorgenommen werden oder werden können. Die Mitgliedschaftsrechte werden bei der Vermögensübertragung nicht berührt. Übertragbar sind grundsätzlich:
- Unternehmen oder Unternehmensteile
- bestimmte, betroffene Aktiven / Passiven
Grundlage der Vermögensübertragung bildet der Übertragungsvertrag (Art. 70 FusG). Dieser muss von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der an der Vermögensübertragung beteiligten Rechtsträger abgeschlossen werden. Der Übertragunsvertrag bedarf der schriftlichen Form. Werden Grundstücke übertragen, so bedürfen die entsprechenden Teile des Vertrages der öffentlichen Beurkundung.
Der Übertragungsvertrag enthält:
- Namen oder die Firma, den Sitz und die Rechtsform der beteiligten Rechtsträger.
- Inventar mit eindeutigen Bezeichnungen der zu übertragenden Gegenstände des Aktiv- und des Passivvermögens; Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sind einzeln aufzuführen.
- Gesamtwert der zu übertragenden Aktiven und Passiven.
- allfällige Gegenleistungen
- Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Vermögensübertragung übergehen.
Die Vermögensübertragung ist nur zulässig, wenn das Inventar einen Aktivüberschuss ausweist.
Gegenstände des Aktivvermögens sowie Forderungen und immaterielle Rechte, die sich auf Grund des Inventars nicht zuordnen lassen, verbleiben beim übertragenden Rechtsträger.