KMU Oberaufsicht (Kontrolle)

Dem Leitungsorgan (Verwaltungsrat bei AG) obliegt die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen und der Geschäftsführung selber. Wenn eine Geschäftsführung eingesetzt ist, muss diese überwacht werden. Dabei geht es um

• Betriebswirtschaftliche Überwachung und Risikobeurteilung als dynamischer Prozess;
• Einhaltung der gesetzlichen Normen (Compliance);
• Studium Berichte, Management-Letters, Empfehlungen des externen (gesetzlichen) Abschlussprüfers.

Die Überwachung und Kontrolle durch das Leitungsorgan muss dynamisch und pro aktiv ausgestaltet sein. Die Geschäftsüberwachung umfasst die Rahmenausgestaltung und Zielgebung, der durch die Geschäftsführung zu machenden Berichterstattung und deren periodische Analyse oder falls das Leitungsorgan die Geschäftsleitung selber wahrnimmt (was bei kleineren Unternehmen üblich ist) die Analyse der entsprechenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen (Finanzplanung, Soll-Ist-Vergleich, kurzfristige Erfolgsrechnung, etc.). Weiter müssen unternehmerische Risiken erkannt und in Zusammenhang mit den kritischen Parametern aus der Finanzplanung beurteilt werden. Dabei können sogenannten Red-Flags zum Vorschein kommen, die einen direkten Einfluss auf Entscheide im operativen Geschäft haben können. Neben den strategischen Risiken muss auch den Risiken, die kurz und mittelfristig einen Einfluss auf die Jahresrechnung haben könnten und bei nicht richtiger Berücksichtigung eine falsche Bilanzierung zur Folge hätten (Falschaussage in der Jahresrechnung), besondere Beachtung zugemessen werden. Solche Risiken müssen unter Umständen im Anhang zur Jahresrechnung offengelegt werden. Dem Verwaltungsrat bzw. Leitungsorgan obliegt hier eine direkte und gesetzliche Informationspflicht an die Empfänger der Jahresrechnung.

Das interne Kontrollsystem (IKS) ist an und für sich auch ein Instrument zur Geschäftsüberwachung. Dieses ist aber in die finanzrelevanten Prozesse eingebaut und ist somit primär Teil der Geschäftsführung selber. Diese muss auch sicherstellen, dass das IKS eingehalten wird. Ist ein Unternehmen der ordentlichen Revision unterstellt, muss die Revisionsstelle die Existenz des IKS prüfen.

Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Leitungsorgans bzw. Verwaltungsrats bei einer AG gehört nach Art. 716a, Abs. 5 OR auch die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglementen und Weisungen. Dies ist eine klar definierte gesetzliche Compliance Aufgabe (to comply with law > in Übereinstimmung sein mit den Gesetzen) des Verwaltungsrats.

Im komplexen Umfeld der KMU - und mit der Entwicklung, dass bestimmte Sachverhalte gesetzlich immer umfassender und tiefer geregelt werden - ist die Sicherstellung des immer gesetzkonformen Handelns zu einer grossen Herausforderung geworden. Das Risiko, dass im geschäftlichen Alltag Gesetzesverstösse aus Unwissen begangen werden ist hoch. Gerade im KMU-Umfeld wird diese Tatsache gerne bagatellisiert, was zu zivil- oder gar strafrechtlichen Haftungsrisiken führen kann.

Besonders zu beachten sind auch die Risiken für Mitglieder von Stiftungsräten, insbesondere im Bereich der beruflichen Vorsorge.

Schadenersatzansprüche beruhen letztlich immer auf dem Nachweis der Elemente Schaden, Pflichtverletzung, Verschulden und adäquater Kausalzusammenhang.

Grundlage für ein Compliance-Konzept bildet die Kenntnis, der für die spezifische Geschäftstätigkeit anwendbaren regulatorischen Rahmenbedingungen. Das Erlangen dieser Kenntnisse erfolgt über eine Analyse der unternehmerischen Tätigkeiten innerhalb der Wertschöpfungsprozesse (Beschaffung, Produktion, Auftragsabwicklung, Innovation, Marketing, etc.) und der genauen Zuordnung der entsprechend anwendbaren Gesetze. Im Weiteren geht es darum die Einhaltung der gesetzlichen Normen zu überwachen. Dies erfolgt primär über Schulung der Mitarbeiter und Einbau bestimmter Kontrollen (compliance controls) in das interne Kontrollsystem (IKS).

Im Nachfolgenden werden Gesetze aufgezeigt, deren Einhaltung, mit dem Ziel Rechtsverstösse zu vermeiden, wohl praktisch bei allen KMU's überwacht werden muss. Die Liste ist nicht abschliessend und betrifft nur das gesetzliche Umfeld in der Schweiz. Bei international tätigen Unternehmen müssen natürlich auch die ausländischen Gesetze eingehalten werden.

1. Allgemeines Handelsrecht (droit commercial) und Nebenerlasse
Das schweizerische allgemeine Handelsrecht ist im 5.Teil des Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht) enthalten. Darin kodifiziert ist auch das Aktienrecht (Art. 620 bis 761 OR) als wohl wichtigster Teil dieser Grundgesetzgebung. Das Aktienrecht selber ist zurzeit in Revision. Dabei geht es primär um die Überarbeitung von Bestimmungen zu guter Corporate Governance, wie z.B. die Verbesserung der Eigentumsrechte der Aktionäre und die Steigerung der unternehmensinternen Kontrollen, womit Fehlentwicklungen im volkswirtschaftlichen Interesse vermieden werden sollen. Im Handelsrecht ist insbesondere auch das Rechnungslegungsrecht enthalten, wobei diesbezügliche zusätzliche Vorschriften nach altem Recht (Übergangsrechtliche Anwendung noch möglich für Abschlüsse endend bis 31.12.2014) unter der Aktiengesellschaft zu finden sind. Im Rechnungslegungsrecht 2013 werden alle Bestimmungen zur Buchführung und Rechnungslegung einheitlich für alle Gesellschaftsformen behandelt. 

Zum Handelsrecht gehören folgende für die KMU wichtige Nebenerlasse und Verordnungen (nicht abschliessend):

• Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG)
• Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz, PrHG)
• Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG)
• Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlichkeit von Gesamtarbeitsverträgen
• Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben (Mitwirkungsgesetz)
• Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
• Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG)
• Bundesgesetz über die Information der Konsumentinnen und Konsumenten (Konsumenteninformationsgesetz, KIG)
• Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG)
• Bundesgesetz über Rahmenmietverträge und deren Allgemeinverbindlicherklärung
• Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht (LPG)
• Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG)
• Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG)
• Bundesgesetz über die Geleichstellung von Mann und Frau (Gleichstellungsgesetz, GIG)
• Handelsregisterverordnung (HRegV)
• Verordnung über die Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher (Geschäftsbücherverordnung; GeBüV)
• Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeveroerdnung, PBV)
• Verordnung über die anerkannten Standards zur Rechnungslegung (VASR)

2. Andere wichtige allgemeine Gesetze mit handelsrechtlicher Relevanz für die KMU (nicht abschliessend). Die Abgrenzung zum Handels- und Wirtschaftsrecht im engeren Sinne ist fliessend. Es handelt sich um Gesetze, in denen viele Bestimmungen und Schnittstellen mit handelsrechtlicher Relevanz sind:

• Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB), beinhaltend insbesondere Bestimmungen zu Vereinen und Stiftungen und dem Grundeigentum (Sachenrecht).
• Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), beinhaltend insbesondere Bestimmungen zur Forderungseintreibung aber auch gesetzlichen Sanierungsmöglichkeiten eines Unternehmens (Nachlassverfahren).
• Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), worin es um das Verbot von "Wettbewerbsabreden" d.h. rechtlich erzwingbare und nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, geht. Dazu auch die Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU).
• Preisüberwachungsgesetzt (PüG).
• Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BHGE), wo insbesondere die strengen Meldevorschriften des Investors beim Überschreiten von Schwellenwerten betreffend Beteiligungsquote an Gesellschaften, die mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, beachtet werden müssen. Die Meldepflicht gilt auch beim indirekten Erwerb über eine oder mehrere Tochtergesellschaften.
• Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA). Mit diesem Gesetz soll die Schwarzarbeit bekämpft werden. Zu diesem Zweck sieht es administrative Erleichterungen für eine vereinfachte Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträge und Steuern vor und beinhaltet entsprechende Kontroll- und Sanktionsmassnahmen. Dazu gibt es ebenfalls eine Verordnung.

3. Sozialversicherungsrecht mit folgenden wichtigsten Erlassen:

• Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG)
• Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG)
• Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (BVG)
• Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG)
• Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG)
• Mutterschaftsversicherung

4. Steuerrecht mit folgenden für das Unternehmen relevanten Steuerarten, Gesetzen, Verordnungen und Abkommen:

• Gewinnsteuern auf Ebene Bund (Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, DBG und Verordnungen) und Kantone (je nach Kanton)
• Kapitalsteuern auf Ebene Kantone (je nach Kanton)
• Mehrwertsteuer (Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Mehrwertsteuergesetz, MWSTG) und Verordnung (MWSTGV)
• Verrechnungssteuergesetz (VStG) und Verordnung (VsTV/V EFD/BR)
• Stempelabgabengesetz (StG) und Verordnung (StV/V EFD)
• Doppelbesteuerungsabkommen und OECD-Musterabkommen

Besonders grosse Risken ergeben sich für die KMU aus dem Mehrwertsteuergesetz, wo die richtige Anwendung je nach Unternehmenstätigkeit, Geschäftsvorfälle und Sachverhalten laufend überprüft werden muss.

Auf Ebene Gewinnsteuern und insbesondere auch Verrechnungssteuern ergeben sich Risiken bei besonderen Unternehmenssituationen wie Nachfolgeregelung und Verkauf von Unternehmens-Anteilen, die meistens auch zu speziellen Steuersachverhalten führen. Bei international tätigen Unternehmen sind immer auch die ausländischen Steuern und Risiken (z.B. Aussenbesteuerungsgesetz in Deutschland) zu beachten. 

5. Strafrecht - In der Schweiz gibt es kein separates Wirtschaftsstrafrecht, in dem Delikte sachbezogen zum unternehmerischen Handeln abgehandelt werden. Wirtschaftskriminelle Delikte werden primär unter verschiedenen Titeln im Schweizerischen Strafgesetzbuch behandelt. Daneben gibt es in Gesetzen des normalen Wirtschaftsrechts weitere strafrechtlich relevante Normen (Nebenstrafrecht). Das Risiko, dass mangels Übersicht und Wissen bestimmte wirtschaftsstrafrechtlich relevante Sachverhalte gar nicht erkannt werden ist relativ gross. Spätestens jedoch in dem Moment, wo ein materieller Schaden zu Tage kommt und wirtschaftskriminelle Verdachtsmomente bestehen wird sich der Geschädigte (oder auch Beklagte) Unternehmer mit der Thematik befassen müssen. Mit einer gezielten präventiven Risikoanalyse und der Eruierung allfälliger wirtschaftskrimineller Risiken können Probleme vermieden werden. 

Die gesetzliche Abschlussprüfung ist im Gesellschaftsrecht (dritte Abteilung Obligationenrecht) und im speziellen im Aktienrecht in Art. 727 bis 731a OR unter Revisionspflicht geregelt. Bei den übrigen Rechtsformen, wie GmbH, Kommanditaktiengesellschaft, Genossenschaft, Vereinen, Stiftungen wird im Wesentlichen auf die Bestimmungen des Aktienrechts verwiesen. Die expliziten Gesetzesbestimmungen zu diesen Rechtsformen enthalten teilweise noch eigene Vorschriften zur Abschlussprüfung.

Einzelunternehmen (Personenunternehmen) unterliegen nicht der gesetzlichen Abschlussprüfung des Gesellschaftsrechts. Das gleiche gilt für Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die zwar unter dem Gesellschaftsrecht behandelt werden aber kein Prüfungsorgan haben müssen. Bei diesen Rechtsformen geht man davon aus, dass die Gesellschafterinnen und Gesellschafter jederzeit die Möglichkeit haben, sich über den finanziellen Zustand der Gesellschaft zu informieren. Im Innenverhältnis ist deshalb eine Revision nicht erforderlich. Gemäss Botschaft zur Revisionspflicht vom 23. Juni 2004 drängt sich weiter auch im Aussenverhältnis die Einführung einer Revisionspflicht nicht auf, denn der Umfang der Geschäftstätigkeit ist in diesen Rechtsformen meist beschränkt und dem Schutz der Gläubiger dient zudem die bestehende persönliche Haftung besser als eine Revisionspflicht.

Wenn Unternehmen oder andere Organisationen, die dem Rechnungslegungsrecht unterstehen einen Abschluss nach einem anerkannten Standard erstellen müssen, muss dieser nach Art. 962a Abs. 3 OR von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden. In diesem Fall ist zwingend eine ordentliche Revision des Abschlusses durch zu führen. Wenn ein Abschluss jedoch auf freiwilliger Basis nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung - z.B. Swiss GAAP Kern FER - erstellt wird, ist eine eingeschränkte Revision ausreichend.  

Der Abschlussprüfer muss unabhängig sein und hat einen klaren gesetzlichen Prüfungs- und Berichterstattungsauftrag. Gegenüber dem obersten Organ der Gesellschaft, bei einer AG der Generalversammlung, hat er zusätzlich zum reinen Prüfungsauftrag auch bestimmte Auskunfts- und Meldepflichten.

Im Vordergrund der Abschlussprüfung steht die Finanzberichterstattung. Der Umfang der Prüfung variiert nach angewandtem Rechnungslegungsstandard.

Die typische KMU Abschlussprüfung ist die "eingeschränkte Revision" nach Art. 727a bzw. 729a OR, wo in negativer Form bestätigt werden muss, dass keine Sachverhalte vorliegen aus denen zu schliessen ist, dass die Jahresrechnung nicht gesetzeskonform ist. Die eingeschränkte Revisionsform gilt für Gesellschaften, die zwei der folgenden Grössenkriterien nicht überschreiten:

• Bilanzsumme von 20 Millionen Franken
• Umsatzerlös von 40 Millionen Franken
• 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt

Die "eingeschränkte Revision" muss durch einen nach Revisionsaufsichtsgesetz (RAG) zugelassenen Revisionsexperten oder einen zugelassenen Revisor erfolgen. Über die Zulassung von Personen und Revisionsunternehmen gibt das Register der eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) Auskunft.

Der Prüfer richtet seine Prüfungshandlungen nach dem "Standard zur eingeschränkten Revision" (SER), herausgegeben durch die Berufsverbände ExpertSuisse und Treuhand | Suisse.

Wenn ein Unternehmen weniger als 10 Vollzeitbeschäftigte im Jahresdurchschnitt hat, kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf die eingeschränkte Revision verzichtet werden (Opting-out).

Wenn zwei der drei oben aufgeführten Grössenkriterien (20/40/250) in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschritten werden, unterliegt das Unternehmen der ordentlichen Revision nach Art. 728a OR. Gesellschaften, die dieser Prüfungspflicht unterliegen, müssen durch einen zugelassenen Revisionsexperten oder ein zugelassenes Revisionsunternehmen geprüft werden. Der gesetzliche Prüfungsauftrag umfasst neben der Jahresrechnung gegebenenfalls auch die Konzernrechnung. Weiter muss geprüft werden, ob ein internes Kontrollsystem existiert.

Publikumsgesellschaften (an einer Börse kotierte Gesellschaften) müssen durch ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen geprüft werden.

Neben der eigentlichen Abschlussprüfung verlangt das Handelsrecht (Obligationenrecht) verschiedene spezielle Prüfungen und Bestätigungen, die insbesondere auch für die KMU immer wieder relevant sind:

• Sacheinlagegründung (Art. 635a OR)
• Kapitalerhöhung, wenn nicht bar liberiert, d.h. das Gesellschaftskapital wird nicht durch bare Mittel hinterlegt
• Prüfung nachträgliche Liberierung durch Sacheinlage oder Verrechnung
• Kapitalherabsetzung (Art. 732 OR)
• Sonderprüfung nach Art. 697a-e OR
• Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen über den Anschaffungswert bzw. Herstellungskosten zwecks Beseitigung einer Unterbilanz nach Art. 725c OR (vor Aktienrechtsrevision 2023, Art. 670 Abs. 2 OR)
• Prüfungen im Bereich Kapitalverlust (Art. 725a OR) und Überschuldung (Art. 725b OR)
• Vorzeitige Verteilung des Vermögens bei Auflösung einer Gesellschaft (Art. 745 Abs. 3 OR)

Besondere Prüfungssachverhalte gibt es auch im Fusionsgesetz (FusG):

• Fusion von Gesellschaften (Art. 15 FusG)
• Spaltung von Gesellschaften (Art. 40 FusG)
• Umwandlung von Gesellschaften (Art. 62 FusG)
• Fusion von Stiftungen (Art. 81 FusG)
• Fusion von Vorsorgeeinrichtungen (Art. 92 FusG)

Zu beachten ist, dass die meisten dieser speziellen Prüfungen durch einen zugelassenen Revisionsexperten oder ein zugelassenes Revisionsunternehmen vorgenommen werden müssen. Die Zulassung des Prüfers als "Revisor", wie dies bei der eingeschränkten Revision möglich ist, ist nicht ausreichend für die formelle Anerkennung solcher Prüfungsbestätigungen.

Besonders geregelt ist auch die Prüfungspflicht bei der Vorsorgeeinrichtung.

Die externe Abschlussprüfung darf nicht als gesetzliche Pflichtübung abgetan werden. Im komplexen Umfeld der KMU unterstützt sie die Vertrauenswürdigkeit der Finanzberichterstattung und des Unternehmens. Gerade auch in besonderen Unternehmenssituationen, wie Nachfolgeregelung, Kaufs- und Verkaufstransaktionen, Erweiterung des Aktionärskreises, Expansion und Finanzierung eine Investitionsbedarfs, Krisensituation/Sanierung, etc. kann dies von entscheidender Bedeutung sein.

Zusatznutzen der Revisionsstelle sind für die KMU unter Anderem:

• Gewisse externe Compliance Funktion
• Unabhängige, neutrale Abschluss- und Steuerberatung (soweit möglich)
• Sicherheit, Vertrauen für Berichtsempfänger (wie Kreditgeber, Minderheitsaktionäre, Familienmitglieder)
• Warnsignal und "Aufpasser" in Krisensituationen
• Ansprechperson für spezielle Fragen
• Unabhängiger Begleiter anlässlich von Veränderungsprozessen