En effet, le juge peut seulement ajourner le prononcé de la faillite d’une société en capital à la requête du conseil d’administration (ou d’un créancier) si l’assainissement paraît possible et si l’actif social encore disponible peut être conservé, c’est-à-dire s’il ne faut pas craindre une détérioration rapide et inévitable de la situation de surendettement par la continuation de l’exploitation. Cela est en principe seulement possible lorsque les mesures d’assainissement proposées par la requérante permettent selon toute vraisemblance d’éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de bénéfice. L’ajournement doit finalement être une meilleure solution pour les créanciers que la faillite immédiate. Si ce n’est au préalable pas le cas, le juge doit prononcer la faillite.
Il faut souligner que l’ajournement de la faillite n’est en principe plus possible une fois que le conseil d’administration a fait une déclaration d’insolvabilité selon art. 191 LP, si l’organe de révision a avisé le juge (surendettement manifeste et le conseil d’administration omet d’en aviser le juge) ou bien dans le cas d’une procédure de poursuite par voie de faillite. Dans ces cas il reste dans la logique seulement la voie de la procédure concordataire (voir art. 173a al. 1 et 2 LP). Il est donc extrêmement important d’agir en temps utile si on envisage de faire une requête d’ajournement de la faillite.
Toutefois la requête ne doit pas nécessairement être déposée en même temps que l’avis de surendettement. En pratique, il arrive qu’elle intervienne après le dépôt du bilan – ce qui est explicitement déconseillé. La question de savoir si elle peut également être déposée après le prononcé de la faillite est controversée en doctrine. Selon PETER/PEYROT 1), dans un tel cas, une requête d’ajournement ne peut intervenir que dans le cadre d’un recours contre le jugement prononçant la faillite, soit dans le délai de 10 jours de l’art. 174 al. 1 LP.
1) PETER/PEYROT, l’ajournement de la faillite dans la jurisprudence des tribunaux genevois